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激进的社会变革可能在摧毁旧的经济体制的同时,也会摧毁伴随这一体制的一些形式因素:统一的法制、社会秩序、甚至国家的统一;这些形式的因素具有自身的价值,具有超越原来的计划经济体制的生命力。在社会变革中,必须注意保护这些需要时间才能建立的法制的形式因素。因此,尽管矛盾很尖锐,我们却必须在这矛盾的利益中保持一种必要的张力。
苏力
法学教授
朱苏力,男,汉族,江苏省东台市人,1955年4月1日生,中共党员,教授,博士学历,博士生导师。2001年至2010年任北京大学法学院院长。
从历史来看,作为制度的法律机构必定出现在这样的法律专门人员之后。或者说在古代是由社会中那些运用普遍规则解决纠纷和冲突的个人扮演了今天法律机构的角色并实现其功能的。 在昔日,法律的机构之所以比较简单,司法执法人员之所以不必须接受专门的训练,究其原因并概括说来,是社会生活相对比较简单,所发生的案件或纠纷也就比较简单;特别是在小农经济的社会中,案件和纠纷所涉及的人和物绝大多数都在当地,容易为社会大多数人所理解和调査,因此可以依据社会中普遍、习惯的行为规则作出判断。无论我们是否将这些规则定义为法律,它们实际上起到了法律的规范人们行为的作用。由于这时法律活动与当地人们的日常社会生活的联系比较紧密,法律常常是对地方性的社会习惯或惯例的承认,因此人们无需职业训练也可以对案件事实作出比较正确的判断,并依据常识作出比较恰当的因而也相当有效的“判决”。 从这个意义上看,在人类历史上普遍存在过的司法行政不分的现象并非一种愚昧的体现,相反可能是人们面对相对简单的社会管理和统治任务而表现出来的一种实践智慧。其后果并不必然如同洛克、孟德斯鸠等早期主张三权分立、司法独立的思想家所演绎的那样一定是十分糟糕的。
苏力
法学教授
从社会学的角度来理解法律,我们可以发现,法律的主要功能也许并不在于变革,而在于建立和保持一种可以大致确定的预期,以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量,而不是一种变革的力量。
苏力
法学教授
当然,国家制定法有国家强制力的支持,似平容易得以有效贯彻;其实,真正能得到有效贯彻执行的法律,往往是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定。一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律,即使理论上其再公正,也肯定会失败。哈耶克曾经指出,在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中,国家的强制力可以降低到最限度。
苏力
法学教授
的确,从行为上看,自改革以来,与对市场经济以及其他新事物的接受程度相比较,中国人对法制的接受也许是保守的,但这种保守并不是由于什么他们希望鼓手某一种抽象的‘文化’或‘价值’,或者是他们无知愚昧不懂法,而仅仅是由于这种外生的法律目前还没有或者难以给他们的现实生活带来相对说来更大,更确定的意义。
苏力
法学教授
对真实的任何再现都是一种经思维创造了的真实。人不可能研究现实生活中真实发生过的一切事,必定要有选择,要有描述和象,而任何选择、描述或抽象同时也就是对研究对象的“物自体”构建,也即“扭曲”。
苏力
法学教授
而就是这些个人的具体知识的无计划、无指导、甚至似乎是非理性的行为的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互调整,社会才得以形成许多人类赖以去的成就并仍然在发挥作用的规章制度——包括市场经济、国家和法治;这些制度都只是人类行动的结果,而并不是人类设计的结果。
苏力
法学教授
法制的本土资源和传统主要不是历史典籍规章,而是社会中活生生的生活的观点。
苏力
法学教授
规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法或一种权威的存在,当他们努力规避国家制定法时,实际上也正是在一定程度上接受国家法律的规则(当然也是在改变国家的法律规则)。真正严重的回题是行为人在行为时心目中完全没有这样一个权威,没有这样的顾忌,这时出现的就不是一种法律规避,而可能是对国家法律政策的无视和公开挑战。
苏力
法学教授
哈耶克曾经指出,在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中,强制力可以降低到最低限度。
苏力
法学教授
换言之,国家制定法与民间法之间有文化的阻隔。
苏力
法学教授
激进的社会变革可能在摧毁旧的经济体制的同时,也会摧毁伴随这一体制的一些形式因素:统一的法制、社会秩序、甚至国家的统一;这些形式的因素具有自身的价值,具有超越原来的计划经济体制的生命力。在社会变革中,必须注意保护这些需要时间才能建立的法制的形式因素。因此,尽管矛盾很尖锐,我们却必须在这矛盾的利益中保持一种必要的张力。
苏力
法学教授
尽管近代法学界一般认为《拿破仑法典》创建了以个人主 义为标志的近代私法体系,改变了以等级身份决定财产分配的封建私法传统,然而一个新近的研究表明, 这只是后来一些自由主义法学家虚构出来的神话,“法国民法典并没有改变历史,而是历史改变了法国民法典”。
苏力
法学教授
20世纪以来,尽管几乎每个西欧国家都曾经甚至不止一次地试图引进美国的司法审査制度,但没有 一个国家建立起美国式的司法审查,相反倒是出现了一种欧洲式的司法审査。
苏力
法学教授
尽管如此,社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要的作用,甚至是法治的不可缺少的组成部分。这不仅因为法律不可能规定一切,需要各种习惯惯例才能起作用,而且更重要的是许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升华。从这个角度来看,国家制定法的出现和增加只是由于社会生活、特别是经济生活方式变化而引起的制度变迁之一。当然,国家制定法有国家强制力的支持、似平容易得以有效贯彻。其实,真正能得到有效贯彻执行的法律、住往是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定。一个只靠国家强制力オ能贯彻下去的法律,即使理论上其再公正、也肯定会失败。
苏力
法学教授
就是与这些个人的具体知识相伴随的无计划、无指导、甚至似乎是非理性的行为的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互调整,社会才得以形成许多人类赖以取得成就并仍然在发挥作用的规章制度——包括市场经济、国家( state)和法治;这些制度都只是人类行动的结果,而并不是人类设计的结果。如果说中国的经济体制改革给予中国现代法治建设有什么最重要的启示的话,那么这应当是最重要的启示。
苏力
法学教授
没有一种具有某种强制性的规则和制约,人们实际上无法进行有效的交往、合作,更无法进行经济活动;因此,世界上不存在所谓的纯粹的、不包含人们的认知活动和社会制约的经济活动。
苏力
法学教授
囚徒困境”是博弈论(或称对策论)中经常使用的一个理论分析模型。根据这一模型分析表明在多次博弈的前提下,博弃双方合作的收益大于不合作,合作将产生帕累托而双方不合作将得出纳什均衡。而合作之所以能,重要的一个条件是博弈双方的交流不存在隔阻,且交流双方的关系是反复博弈的而不是一次性的。
苏力
法学教授
然而,这一结论也并非宣告“法律死了”,因为那种机械的严格执行、遵守制定法的现象从来就没有在现实生活中存在过,而只出现在一些法学家的书本上或理念中。因此,如果一定要说法律死了,那么死去的也仅仅是那种于国于民有害而无利的信条主义的过于理想化的法治观,而从中生长起来的是与当代中国变革相结合的、世俗但不卑俗的法律。
苏力
法学教授
人员的高度流动性和城市化使人们更多同陌生人进行交往,使犯罪违法有了可乘之机。一般说来,处于陌生环境的个人对他人以及周围的环境都无法产生一种切身的责任感和道义感,这就使他或她更易于从事一些在家乡或熟悉环境中所不为的行为……而另一方面,高度的流动性也使违法犯罪者有更多可能逃脱社会的制裁,包括舆论的制裁和正式的法律处罚,而这种逃脱反过来又可能刺激更多的和更严重的违法犯罪。
苏力
法学教授
如果不是以外在的文字形式界定法律,而是以其对社会中人们的行为和社会生活的规范功能来界定,我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的;那种认为中国传统的法律已随着旧制度的废弃而失效了的论点是天真的:而那种认为人们无知、愚昧、不懂法的看法是贵族化的。在中国社会中,特别是农村中,许多带着传统法律文化色彩的民间规范组织着社会生活,调整着各种矛盾和冲突。 这种传统由于已成为人们生活的一部分,因此,我们感觉不到它是外在的,而是被当作理所当然天然合理的。在没有其他生活方式对比之下,甚至难以觉察它的存在。只有在有外来法律试图重新规范社会生活时,这种民间法律才通过民众对外来法律种种不合作、规避法律、寻求“私了”显示出来 显示出来它的力量和功能。
苏力
法学教授
如果没有遗憾,反倒真的令人遗憾。
苏力
法学教授